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欧盟碳排放交易体系扩展适用至航运业：对航运金融监管的影响

2023-05-21 22:47:48 来源：信德海事

从2024年开始，航运将被纳入欧盟碳排放交易体系（“EU ETS”）。“航运公司”（shipping companies）将需要为船舶在商业运输（货物或乘客）中产生的碳排放付费。EU ETS自2005年首次建立以来一直适用于航空业领域。现在，航运业，包括船东、租船人和船舶管理人，都需要了解欧盟的碳配额交易系统的相关细节，以确保从明年开始遵守EU ETS的规定。此外，在欧盟/欧洲经济区和英国法律下，欧盟排放配额（“EUA”）本身被视为“金融工具”。因此，购买、交易以及提供与EUA相关的各种服务可能会触发金融工具市场指令 2014/65/EU （“EU MiFID 2”）下的许可问题。此外，EUA远期交易和与EUAs相关的现金交割交易可能需要遵守《欧洲市场基础设施规定》（ “EMIR”）1 及其英国版的法规。

目前还没有EU ETS修正案的最终草案，但临时草案已于2023年2月8日发布。预计最终版本将很快获得通过。

根据EU ETS，在每个合规年度，航运公司将需要根据其产生的碳排放数量缴纳相应的EUA。航运公司会免费获得一定数量的EUA。航运公司也可以在二级市场上购买额外的EUA，或者在指定的交易平台（目前为欧洲能源交易所）上进行拍卖购买。每个合规年度EUA的缴纳截止日期为次年的9月30日。

(资料图片)

在首个合规年（2024）中，航运公司需要缴纳40%欧盟内航运排放量和20%进出欧盟航运排放量的EUA。相关比例要求将逐步增加，最终实现覆盖100%的欧盟内航运排放量以及50%的进出欧盟航运排放量。

纳入EU ETS将为航运业创造机会。虽然缴纳EUA的责任主要由船东和船舶管理人承担，但他们可以考虑将相关成本转嫁给承租人。此外，相关各方可以考虑通过交易EUA获得利润。需要注意的是，考虑上述方法的航运业公司需要兼顾EU MiFID 2的监管立场。本简讯将对该领域进行深度讲解。

1. 金融监管影响：EU MiFID 2

1.1. 概述

EU MiFID 2是欧盟/欧洲经济区监管金融的基础。根据EU MiFID 2，针对作为常规职业或业务来提供的投资服务或从事的投资行为，欧盟和欧洲经济区成员国必须设立相关许可要求。2 除非满足EU MiFID 2下的豁免条件，否则在欧洲经济区内提供与“金融工具”相关的投资服务或从事与之相关的投资行为、并以次作为常规职业或业务的人员，必须事先获得当局批准。

1.2. 金融工具

根据EU MiFID 2的规定，EUA本身属于“金融工具”（financial instruments）的一种。3 因此，EUA的现货交易属于金融工具交易。此外，与EUA相关的期权、期货、掉期和其他衍生品，无论是实物交割还是现金交割，都属于“金融工具”。4

虽然EUA本身和相关衍生品都属于“金融工具”，但至于某一项交易是否构成“衍生品”（“derivative”），可能会有不同的监管后果。5 例如，如果一项与EUA相关的交易构成了衍生品，则将会被纳入EMIR的监管范围。EMIR规定了衍生品合同的报告义务，以及场外衍生品的风险缓释义务和（在满足某些条件的情况下）清算/保证金义务。

此外，参与欧盟碳排放（现货和衍生品）交易的参与者还需要了解他们在《欧盟市场滥用条例》下的义务。6

1.3. 投资服务和投资行为

EU MiFID 2涵盖的主要投资行为和服务包括：7

接收和传输涉及一个或多个金融工具的订单；

代表客户执行订单；

自营交易；

投资组合管理；

投资咨询；

以包销方式进行金融工具的承销和/或销售；

以包销外的其他方式进行金融工具销售；

运营多边交易机构（MTF）；

运营组织化交易机构（OTF）。

EU MiFID 2将EUA和相关衍生品纳入金融工具的范畴，及其对投资服务和投资种类进行了广泛定义，这意味着任何从事以下活动的人员都需要考虑EU MiFID 2的许可要求：

在EUA拍卖中竞标；

以自己名义买卖EUA（或相关衍生品）；

以代理人名义买卖EUA（或相关衍生品）；

安排EUA（或相关衍生品）交易；

为EUA（或相关衍生品）交易提供咨询。

2. EU MiFID 2下的豁免情形

EU MiFID 2包含了若干个豁免授权要求的情形，这些情形可能与EUA业务相关：

适用EU ETS的运营者：EU MiFID 2第2（1）（e）条豁免经营者在EU ETS下承担的合规义务，前提是他们在EUA交易中不执行客户订单，不提供投资服务，也不执行除自营交易以外的投资行为。此外，他们不得使用高频算法交易技术。8 这项豁免对于受EU ETS管制的航运公司为自己购买或出售即期EUA非常有帮助。但是，该豁免并没有为提供与EUA相关服务以及（根据字面意思）参与EUA衍生品交易的实体提供解决方案（例如，那些使用衍生品合约向承租人转嫁合规成本的实体）。

集团豁免（Groups exemption）：对于专门为其母公司、子公司或其母公司的其他子公司提供投资服务的人员，不需要获得当局的批准。9

辅助活动（Ancillary activities）：（i）自营交易EUA或其衍生品（不包括在执行客户订单时自行交易的）或（ii）向其主营业务的客户或供应商提供EUA或其衍生品的投资服务（不包括自营交易）的人员，可以获得豁免，只要：

当从集团角度考虑时，该活动是其主要业务的辅助活动；

其主要业务不是在商品衍生品市场中提供投资服务、银行业务或做市；

他们不使用高频算法交易技术；并且

按照监管机构的请求或其他要求，报告他们认为其在第（i）和（ii）点中附属于其主要业务的依据。

根据EU MiFID 2制定的法规明确了相关衡量标准，以衡量某项活动从集团角度考虑时是否是某人主要业务的附属业务。10

请注意，EU MiFID 2还允许成员国实施特定的选择性豁免，其中一些可能与EU ETS相关（例如，EU MiFID 2第3（1）（e）条规定）。

实际上，如果一家船运公司或其他希望交易EUA的实体不能依赖运营者豁免条款来豁免其所有活动，则其需要考虑其他豁免条款，特别是上述提到的辅助活动和集团豁免。请注意，辅助活动豁免条款比运营者豁免条款更为灵活，但是对于那些希望为客户提供EUA或相关衍生品交易或执行服务的实体来说，它们可能不在该条款的适用范围内。

2.1. 地域范围

EU MiFID 2适用于欧洲经济区实体和在欧洲经济区设立分支机构的第三国实体的活动。虽然其他法律中有规范与欧洲经济区相对人的跨境活动的条款，11 但对于在为欧洲经济区客户提供跨境投资服务或与欧洲经济区相对人进行跨境交易的第三国实体而言，其以上行为是否需要当局批准由各成员国自行决定。

2.2. 英国的立场

在不考虑英国自己航运减碳措施的基础上，本节将讨论英国法对EUA的处理方式。

由于脱欧的缘故，英国根据欧盟脱离法案将EU MiFID 2本土化，英国版的MiFID 2在过渡期结束时生效（即在2020年12月31日）。

英国版的MiFID与欧盟/欧洲经济区的非常相似。与EU MiFID 2类似，英国版对EUA的监管范围同样广泛。主要差异在附属活动豁免条款，其条款与EU MiFID 2下的条款稍有不同，主要因为脱欧对欧盟法带来的改变。目前金融行为监管局（“FCA”）也在审查此项豁免条款。此外，英国的海外人士豁免条款为从事英国金融批发市场交易的“海外人员”（oversea persons）提供相对宽松的基础，因此他们无须获得英国当局的批准。12

Reference

1. Regulation 648/2012/EU.

2. Article 5 of MiFID 2.

3. Section C（11）of Annex 1 to EU MiFID 2.

4. Section C（4）of Annex 1 to EU MiFID 2.

5. Section C（4）of Annex 1 to EU MiFID 2.

6. Regulation 596/2014/EU.

7. Section A of Annex 1 to EU MiFID 2. Similar provisions 8. apply under UK MiFID, pursuant to Part 3 of Schedule 2 to the FSMA（2000）Regulated Activities Order 2001（the RAO）.

8. Article 2（1）（e）of EU MiFID 2.

9. Article 2（1）（b）of EU MiFID 2.

10. Commission Delegated Regulation (EU) 2021/1833

11. Markets in Financial Instruments Regulation 600/2014/EU.

12. As defined in article 3(1) of the RAO.

本文中文作者

李连君（Lianjun Li）

礼德律师事务所香港办公室

合伙人

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